Dans la lignée de la loi 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté qui modifie les dispositions de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse relatives à la provocation, la diffamation et l’injure publiques discriminatoires, le décret du 3 août 2017 modifie les dispositions règlementaires applicables à la provocation, la diffamation et l’injure discriminatoires non publiques cette fois.
En effet « non publique » ne signifie pas privée. En ce sens, le juge judiciaire précise que « les expressions diffamatoires visant une personne autre que les destinataires du message qui les contient ne sont punissables que si l’envoi a été fait dans des conditions exclusives d’un caractère confidentiel ». Il en va de même en ce qui concerne l’injure ou la provocation. Ainsi, les propos susceptibles d’être sanctionnés par le droit ne doivent pas, d’une part, être prononcés dans un cadre strictement privé ou confidentiel et doivent d’autre part démontrer, « la volonté de leur auteur qu’ils soient portés à la connaissance de tiers ». Ainsi, par exemple, « dès lors qu’un courrier électronique n’est pas transmis en copie conforme à plusieurs autres destinataires, il conserve un caractère confidentiel qui empêche toutes poursuites sur le fondement de l’injure non publique ». La protection de la correspondance privée empêche en effet que l’échange épistolaire strictement privé soit sanctionné par le droit. En revanche, l’échange de courriers, notamment électroniques, à plusieurs personnes sans lien entre elles, constitue un acte de publicité ; tandis que l’échange de courriels à plusieurs personnes unies par une communauté d’intérêt peut constituer un acte qui n’est ni confidentiel, ni public mais qui est qualifiable de « non public ».
Il suffit de comparer avec le texte fourni par Polemia en annexe.
Modifié par Décret n°2017-1230 du 3 août 2017
La provocation/diffamation/injure non publique commise envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée est punie de l'amende prévue pour les contraventions de la 5e classe.
Est punie de la même peine la provocation/diffamation/injure non publique commise envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre, ou de leur handicap.
DÉCRYPTAGE - Une proposition de loi, votée en première lecture par l’Assemblée nationale, entend réprimer plus durement les propos racistes ou antisémites tenus dans un cadre non public. Le texte est pointé du doigt pour ses dérives liberticides. Que change-t-il réellement ?
Comment déterminer si des propos sont publics ou non ? «En réalité, le droit ne fait pas une opposition binaire entre les propos publics et les propos privés», précise Simon Husser, docteur en droit de l’Université Paris-Panthéon-Assas et auteur d’une thèse intitulée «Privé et public en droit pénal» . Le juriste poursuit : «la loi distingue les propos publics et non publics, mais plus que la loi, c’est surtout la jurisprudence qui fixe le cadre pénal. Celle-ci fait une distinction ternaire entre les communications confidentielles, non publiques et publiques».
Des propos sont confidentiels lorsqu’ils sont échangés entre deux interlocuteurs, sans témoin : ces propos échappent et échapperont toujours à la répression pénale, si répréhensibles puissent-ils être (et dès lors qu’ils ne constituent pas un délit spécifique, par exemple une violence à l’égard de l’un des interlocuteurs, comme dans le cas du harcèlement). Mais ces propos cessent d’être confidentiels dès lors que l’un des deux interlocuteurs peut être considéré comme un «rapporteur nécessaire» : si l’on parle, par exemple, à un journaliste, les propos sont susceptibles de devenir publics. La distinction entre des propos publics et non publics est en revanche plus délicate. «C’est la jurisprudence de la Cour de Cassation qui fixe cette nuance, poursuit Simon Husser. Des propos sont non publics lorsqu’ils sont tenus devant plusieurs personnes, entre lesquelles il existe une communauté d’intérêt : une conversation au sein d’une entreprise, par exemple, ou entre membres d’un parti politique...» Dès que cette communauté d’intérêt disparaît, autrement dit que les personnes devant qui des propos sont tenus n’ont plus de lien qui les réunit toutes, les propos sont considérés comme publics. Selon cette jurisprudence, la Cour de Cassation avait par exemple estimé que des propos tenus sur Facebook, face à un cercle d’amis triés par le propriétaire du compte, ne sont pas des propos publics.
Le député [Renaissance, rapporteur du projet] entend donc «mettre un terme au dévoiement de la liberté d'expression, sans pour autant remettre en cause les équilibres actuels» et assure ne pas vouloir changer la caractérisation des infractions, seulement leur gravité : «ce qui était déjà interdit le restera, ce qui était toujours autorisé aussi», assure-t-il. Ce n’est pas tout à fait exact, comme il le reconnaît du reste lui-même.
Cette proposition de loi crée en effet deux délits, nouveaux, de négationnisme ou d’apologie de crimes contre l’humanité. De tels propos n’étaient jusqu’ici réprimés que si leur commission était publique : désormais, ils pourront être poursuivis même s’ils sont non publics, et seront passibles d’un an d’emprisonnement et de 45.000 € d’amende.
La proposition de loi introduit en outre une circonstance aggravante lorsque ces propos non publics sont tenus par une personne dépositaire de l’autorité publique, ou chargée d’une mission de service public, dans l’exercice de sa mission : la peine encourue est alors d’un an d’emprisonnement et 15.000 € d’amende.
Il n’est donc pas faux de dire que le champ des propos non publics que l’on peut librement tenir sans crainte de poursuites pénales sera une fois encore restreint si la loi était définitivement votée, même si en réalité, le principal apport de cette loi sera de renforcer les sanctions prévues pour sanctionner de nombreux propos non publics qui tombent déjà sous le coup de la loi.